החלטה בתיק עע"מ 6423/13 - ב'

1.        הצעה שהגישה המבקשת במסגרת מכרז לאספקת כבאיות שפורסם על-ידי המשיבה 1 (להלן: המשיבה) נפסלה על הסף מחמת פגמים שנפלו בערבות הבנקאית שצורפה לה. עתירה מינהלית שהוגשה על-ידי המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עת"מ 7730-06-13) נדחתה בפסק דינו מיום 27.8.2013 של כב' הנשיא ד' חשין. ערעור שהגישה המבקשת לבית משפט זה ביום 29.9.2013 תלוי ועומד והדיון בו קבוע ליום 19.3.2014. עובר להגשת הערעור הסכימה המשיבה, באמצעות יו"ר ועדת המכרזים של המשרד לביטחון פנים, כי הליכי המכרז, שנפסקו נוכח ההליכים בהם נקטה המבקשת, יעוכבו עד לתום הדיון בערעור דנא.

           ואולם, ביום 23.12.2013 הודיעה המשיבה, באמצעות פרקליטות המדינה, כי בהתחשב בדחיפות הוצאתה לפועל של אספקת הכבאיות מושא המכרז, בכוונתה לחדש את הליכי המכרז, ובכלל זה להחזיר למבקשת את הצעתה שנפסלה ובחירת הזוכה במכרז. נוכח הודעה זו הוגשה ביום 29.12.2013 הבקשה דנא, בקשה למתן סעד זמני בערעור שלפיו תימנע המשיבה לחזור בה מהתחייבותה לעכב את קבלת ההחלטה במכרז עד לסיום הדיון בערעור שהוגש על-ידי המבקשת. ביום 29.12.2013 ניתן צו ארעי שלפיו תעוכב קבלת ההכרעה במכרז, בכפוף להפקדת התחייבות המבקשת לשאת בנזקי המשיבות. לאחר שהוגשו תשובות לבקשה הגיעה העת להחליט בה.

2.        כאמור, בית משפט קמא דחה את עתירת המבקשת. בפסק דינו המפורט והמנומק, שדן בכל הטענות שהעלו הצדדים ובחן לעומקן את כל הסוגיות שחייבו הכרעה, ציין בית המשפט כי בערבות הבנקאית שהמבקשת צירפה להצעתה נפלו שני פגמים: הפגם העיקרי הוא העובדה שהתקופה בה עמדה הערבות בתוקף החלה ביום 4.2.2013 והסתיימה ביום 19.12.2013, בעוד שעל פי מסמכי המכרז המעודכניםהערבות שהיה על המציע לצרף להצעתו אמורה היתה להיות בתוקף מיום 7.2.2013 ועד 2.2.2014. מקור התקלה הוא בכך שהמבקשת נזקקה בטעות לנוסח המקורי של דוגמת כתב הערבות שצורפה למסמכי המכרז המקוריים ולא לנוסח המעודכן, שהופץ לאחר שהמשיבה שינתה את מסמכי המכרז. בית המשפט פסק כי על-פי הפסיקה הנוהגת, פגם זה, של קיצור תקופת הערבות, מצוי ב"גרעין הקשה" של המקרים בהם תיפסל הצעה למכרז.

           הפגם השני שנפל בערבות הוא מועד הצמדתה למדד. בעוד שהערבות שנדרשה היתה אמורה להיות צמודה למדד דצמבר 2012 (שפורסם ביום 15.1.2013), בפועל הערבות שצירפה המבקשת להצעתה היתה צמודה למדד נובמבר 2012 (שפורסם ביום 15.12.2012). בית משפט קמא ציין, כי מדובר בטעות "זניחה" הפועלת לרעת המבקשת, כך שאילו עמדה היא לבדה, יתכן שהיה מקום להכשיר את ההצעה. אלא שדינה של ההצעה נחרץ להיפסל נוכח הטעות שנגעה למשך תקופת הערבות.

3.        בבקשה (ובערעור) טוענת המבקשת כי שגה בית משפט קמא כאשר לא ייחס משקל לכך שוועדת המכרזים כלל לא הפעילה שיקול דעת בפסלה את הצעת המבקשת "באופן אוטומטי ובשרירות מתוך הנחה שגויה כי הפסיקה שוללת הפעלת כל שיקול דעת בענין". המבקשת טוענת כי הערבות ובה הפגמים הנ"ל הוגשה על פי הנוסח שפורסם במסמכי המכרז המקוריים, בהיסח הדעת ובתום לב, והיא נפסלה "אוטומטית" בטרם נפתחו יתר מסמכי המכרז ובהם ההצעות עצמן (המכרז הנדון חולק לשלבים, כשבשלב הראשון נבחנה תקינות המסמכים המוגשים ובסיומו נפסלה הצעת המבקשת). לפיכך נטען כי אין לשלול את סיכויי הערעור, תוך הדגשה כי במקרה כאמור, נוכח מאזן הנוחות, די בסיכויים לכאוריים.

           בנוסף מפנה המבקשת לסיכום שהושג בינה לבין המשיבה בדבר עיכוב המשך הליכי המכרז עד לסיום הדיון בערעור, כשמכתב המשיבה מיום 23.12.2013 עומד בניגוד גמור לו. המבקשת מוסיפה כי מאזן הנוחות פועל לטובת קבלת בקשתה, בין היתר נוכח התנהלות המשיבה, עד לשינוי שחל בעמדתה, ממנה ניתן להסיק כי אין דחיפות מיוחדת בקידום הליכי המכרז. עוד נטען, כי הנזק שעלול להיגרם למבקשת אם לא יינתן הסעד המבוקש הוא בלתי הפיך, שכן אם כך יהיה, הצעת המבקשת כלל לא תיבחן לגופה, מה שאף עלול לפגוע באינטרס הציבורי לפיו ראוי שיזכה במכרז בעל ההצעה הטובה ביותר. המבקשת מפנה גם לבקשה שהגישה במסגרת הערעור לגילוי מסמכים מסוימים (על מנת לבסס את טענתה כי המשיבה היתה "גמישה" יותר כלפי פגמים שנפלו בהצעות האחרות שהושגו למכרז) וטוענת כי השינוי בעמדת המשיבה נעשה סמוך למועד הגשת בקשתה הנ"ל, באופן שמעלה חשד על קיומה של זיקה ביניהם.

4.        המשיבה מסבירה בתשובתה, כי השינוי בעמדתה לענין עיכוב הליכי המכרז עד לסיום הדיון בערעור נבע מהערכת מצב מחודשת שנעשתה במשרד לביטחון פנים במהלך המחצית השניה של חודש נובמבר 2013 והמחצית הראשונה של חודש דצמבר 2013, שעל פיה הסתבר שהעיכוב פוגע פגיעה ניכרת בתוכנית ההצטיידות המבצעית של שירותי הכבאות, מה גם שצפויה לחלוף עוד כשנה מההכרזה על הזוכה במכרז ועד למועד אספקת הכבאיות.

           המשיבה, כמו גם המשיבה 2 (שאף היא הגישה הצעה למכרז, כמו המשיבה 3 שלא התייצבה לדיונים בבית משפט קמא וגם לא השיבה לבקשה דנא), מציינות בתשובותיהן כי הבקשה הוגשה בחוסר נקיון כפיים כיוון שהמבקשת לא ציינה בה שבמסמכי המכרז נכלל סעיף שעל-פיו מוותרים המציעים מראש על הזכות לבקש מבתי המשפט צווי ביניים וצווי מניעה (סעיף 33.3 להזמנה). נטען כי היה על המבקשת לגלות קיומו של סעיף זה, גם אם אין היא סבורה שבכוחו לשלול את זכותה לבקש סעד זמני לתקופת הערעור, ואי הגילוי, כשלעצמו, אמור לפועל לחובת המבקשת. באשר להסכמת המשיבה לעכב את הליכי המכרז, נטען כי המבקשת לא הראתה כי שינתה מצבה לרעה נוכח עמדה זו וכי למשיבה הזכות לשנות את עמדתה נוכח קיומם של צרכי ציבור דחופים. המשיבות גם מצביעות על סיכויי הערעור הקלושים, נוכח ההלכות בדבר המשמעות שיש ליתן לפגמים בערבויות בנקאיות המצורפות להצעות במכרז ונוכח אופי הפגמים בהם מדובר במקרה הנדון. לחלופין מבקשת המשיבה כי אם יינתן סעד זמני, יוקדם מועד הדיון בערעור.

דיון והכרעה

5.        באשר לסיכויי הערעור, מבלי שתהיה בכך קביעה נחרצת, הרי שעל פני הדברים לכאורה לא ניתן להגדירם כטובים. בית משפט קמא בחן את הסוגיה לרקע ההלכות הקיימות ונראה שהמבקשת נמצאת בפני משוכה גבוהה. הפגם שנפל בערבות אינו זניח, מה גם שבגדרו של המכרז ניתנה למבקשת האפשרות לפנות לעורכיו ולבקש כי יבחנו מראש את נוסח הערבות והיא לא ניצלה אפשרות זו שבכוחה היה למנוע תקלות מהסוג הנדון.

           יש גם לזקוף לחובת המבקשת את העובדה שלא הזכירה בבקשתה את דבר קיומו של הסעיף בהזמנה לקבלת הצעות הכולל, לכאורה, וויתור מצד המציעים על האפשרות לפנות לערכאות בבקשה לצווי ביניים. במיוחד חמורה התנהלות זו עת כללה הבקשה עתירה למתן סעד ארעי במעמד צד אחד. במצב כזה מצופה שהמבקש יפרוש בבקשתו את התמונה המלאה ולא יתעלם מהוראה שיש לה, לכאורה, משמעות ישירה בקשר עם הבקשה המוגשת (בר"ם 3385/11 מ.א.ה מנרב-אלקטרה-הדרכה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (2.5.2011), והאסמכתאות המוזכרות שם). אכן, ניתן להעלות על הדעת טיעון שלפיו "סעיף ויתור" על הזכות לפניה לערכאות בבקשות לסעד זמני אינו בעל תוקף בהיותו בגדר מגבלה על זכות היסוד לקבלת סעד משפטי מבתי המשפט, אך גם אם כך הוא (ולא אכריע בסוגיה), אין מקום להתעלם מהוראת הסעיף האמור כמוגשת לבית המשפט בקשה העומדת, לכאורה, בניגוד לאמור בו. נראה, אפוא, כי קיימים טעמים בעלי משקל לדחיית הבקשה.

6.        עם זאת, על אף קיומם של הטעמים המפורטים לעיל, סבורני כי במקרה מיוחד זה יש מקום להיעתר לבקשה. מסקנה זו מבוססת בעיקרה על צירופם של שלושת אלה: התנהלות המשיבה מאז פנתה המבקשת לערכאות בחודש יוני 2013 ועד למשלוח המכתב מיום 23.12.2013, משך כחצי שנה; הצפי כי הערעור ישמע בקרוב והאפשרות שהמבקשת לא תוכל לממש את זכייתה בערעור, ככל שאכן תזכה בו, אם לא יינתן עיכוב ביצוע.

           התנהלות המשיבה, שהסכימה לעיכוב הליכי המכרז עד לסיום הבירור המשפטי, לרבות בערכאת הערעור, מצביעה על כך שהנושא לא נתפס על ידה כבעל דחיפות ברורה וחד משמעית, והרי כל העת היה ידוע שמדובר במכרז לאספקת כבאיות שמטבען אמורות להוות חלק ממערך שירותי ההצלה, כך שנתון זה, כשלעצמו, כנראה לא חייב את המסקנה כי מדובר במכרז דחוף במיוחד. בפי המשיבה טענות בדבר קיומו, לכאורה, של אינטרס ציבורי וקיומם של צרכי ציבור דוחקים. כאשר קיים חשש שעיכוב בהוצאתו לפועל של מכרז לאספקת שירות ציבורי בעל חשיבות, או להקמת פרויקט שלציבור הרחב יש ענין במימושו, יפגע בציבור באופן שלא ניתן היה לפצות על פגיעה זו במקרה שההליך המשפטי יסתיים בדחיית הטענות כלפי המכרז - כי אז עשוי שיקול זה להטות את הכף ולהביא לדחיית הבקשה לסעד זמני (עע"ם 49/14 חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (23.1.2014)). אלא שקשה ליתן לטענות אלה משקל מכריע נוכח עמדתה הקודמת של המשיבה. אכן, המשיבה רשאית לשנות את מדיניותה אם מתקיימים התנאים המחייבים ומצדיקים זאת, ואין לבוא אליה בטרוניה על ההערכה המחודשת שבוצעה על-ידה. אלא שניתן להסיק מדרך הילוכה עד לאותו מועד שאין מדובר במקרה שהדחיפות טבועה בו מיסודו באופן מובהק ומובן מאליו. זאת ועוד, המשיבה אף לא הזכירה במהלך התקופה האמורה את "סעיף הוויתור" שהיה כלול בהזמנה לקבלת ההצעות ולא ביקשה להיבנות על הוראה זו, אף כי מצאה לנכון לשלבה במסמכי המכרז. מעבר לכך, השינוי בעמדת המשיבה בענין זה אירע כחודשיים וחצי לפני מועד הדיון בערעור, ועד שהבקשה דנא הבשילה למתן החלטה נותר כחודש וחצי עד למועד זה. דהיינו - יש לקוות ולהניח שהערעור יישמע תוך פרק זמן קצר יחסית. יתכן שאם המשיבה היתה משנה את עמדתה בסמוך למועד הגשת הערעור, היה הערעור נקבע לשמיעה במועד מוקדם הרבה יותר ויתכן שהליך זה כבר היה מסתיים. יש משמעות לכך שהשינוי בעמדת המשיבה נעשה בשלב מתקדם יחסית מאז החלו ההליכים בעניין המכרז. עוד יתכן שהתוצאה היתה שונה אילו היה מדובר בתחזית שלפיה ההליך יסתיים רק בעוד מספר חודשים רב. לכך יש להוסיף כי אם לא יינתן הסעד המבוקש, עלולה המבקשת, אם תזכה בערעורה, להימצא במצב בו לא תוכל לממש את זכייתה בדרך של הכרזה עליה כזוכה במכרז, בהתחשב בטיבו של המכרז הנדון. לבסוף אציין, כי על-אף החומרה שבאי הזכרתו של "סעיף הוויתור" בבקשה, קיים ספק של ממש האם ראוי ליתן לוויתור מסוג זה תוקף שיצדיק את דחיית הבקשה אך מחמת הכללת סעיף הוויתור במסמכי המכרז.

7.        בהתחשב במועד הקרוב יחסית בו מתוכנן הערעור להישמע ובאילוצי היומן הלא פשוטים בבית משפט זה, איני סבור שיש מקום להקדים עוד את מועד השמיעה, מהלך שבהכרח יבוא על חשבון בעלי דין ועניינים אחרים.

8.        לסיכום, הצו הארעי שניתן ביום 29.12.2013 יהפוך לצו זמני שיעמוד בתוקפו עד לסיום הליכי הערעור, אם לא תתקבל החלטה אחרת.

           ניתנה היום, ‏כ"ז בשבט התשע"ד (‏28.1.2014).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    סח